最高裁判所第三小法廷 昭和５０年（行ツ）６７号 判決 1978年10月31日
上告人 谷口弘こと平井康雄
被上告人 東大阪税務署長
訴訟代理人 奥原満雄
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人池田作次郎及び上告人の各上告理由について
原審が適法に確定した事実関係のもとにおいて上告人のした本件株式取引を所得税法二七条一項にいう事業にあたらないとした原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。所論引用の判例は、事案を異にし本件に適切でない。論旨は、いずれも採用することができない。
よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判官 環昌一 高辻正己 服部高顯）
上告理由
一、原判決にはその判断に影響を及ぼすこと明らかな法解釈の誤りがある。
原判決（控訴審判決）はその理由（二）において「特別の資金調達手段の存在、人的物的設備の具備、専門的な調査研究の実行等は、その各個が、事業の成立のための必須の要件であるということはできないが、事業にあたるか否かは、前記引用の原判決の挙示する諸般の事情を総合することにより、事業としての社会的客観性が認められるか否かによつて決すべく、右の諸点もそのような事情の一つとして考慮することを要するものであつて……本件株式取引は事業とは認められたいものというほかはない」と判示している。
ところで第一審判決および原判決に説示する事業の意味内容は、きわめて通俗的、常識的なそれである。そのことが、とりもなおさずいわゆる社会通念に通常合致する、こととなるのであろう。しかしながら、すべての事業が原判決の説示するような要件を充たしているわけのものではないことも、これまた明らかであるといえる。もしかりに原判決の説示する要件を充たしていないものは、一切事業でないというのであれば、それは経済活動の実相を理解しない独断であるというべきである。
情報化社会といわれる今日、経済活動はますます複雑多岐且多種多様となり、それにつれ、かつては到底成立し得なかつたような仕事さえも今日では一箇の事業として存在し得ている。また各個人が一人で多くの事業に手を出すようになつたのもその特色である。そうすると自然そこには本業と副業の差異も発生して来る。この場合副業については、必ずしも生計の主たる手段として営まれていることはない。したがつて従来のきわめて常識的な社会通念としての事業概念をもつて、すべての経済活動につき事業なりや否やを判断することは相当でない。
株式取引の場合についてみると、現場取引であれ信用取引であれ、すべての取引は、一定の資格を有する証券業者の手を通じて証券取引所において行われるのである。それ故いかに多額の取引を行うにしても、なんら人的物的設備を要しないのである。必要とするのは取引資金だけである。それにもかかわらず株式取引なかんずく信用取引はきわめて高度に技術化せられた商品売買であり、濃密た利潤追及活動なのである。したがつてこれを相当の期間継続して行えば当然事業と認めるべきものである。 （福井地裁昭和三四年四、昭和三九・一二・一一、行裁集一五巻一二号二三一四頁参照）つまり株式取引の場合においては、事業性の有無の判断の主たる事由を取引それ自体の特異性に求めるべきものなのである。
最高裁判所第一小法廷は、昭和三八年一〇月三一日の決定（刑事裁判集一四八号一〇三七頁）において、商品の清算取引による所得を事業所得と認定している。右決定は、上告人（被告人）が皮肉にも、本件における原判決および第一審判決の理由と全く同一の理由により、被告人のした清算取引による所得は、事業所得でないとして上告したのに対し、これを排斥し事業所得と認定したものである。商品の清算取引も株式の信用取引も取引の性質、取引の手順にさしたる相違はない。かえつて清算取引の方がより投機性が顕著である。たとえ右決定が刑事々件に関するものとはいえ、所得税法上の事業概念に相違があるわけのものではない。
これを要するに原判決は所得税法にいう事業所得につき、その解釈適用を誤つた違法があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。原判決は破棄されるべきである。
以上
上告理由
第一点 原判決には法令の解釈適用を誤つた違法（法令違反）がある。そして右違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるので破棄されるべきであると思料します。
上告人は、本件争訟に関し勝訴するか敗訴するかもさることながら、何よりもまず納税者として納得のゆく回答がほしい、という気持で上告した。
その結果たとえ敗訴しても、その理由が納税者としての上告人を納得させるものであるならば満足である。上告人自身が理解できるほか同じような疑問をもつているであろう世の少なくない納税者の参考になることでもあるからである。
所得税法第九条第一項（非課税所得）、同法第二十七条（事業所得）、同法第三十五条（雑所得）、同法施行令第二十六条（有価証券の継続的取引から生ずる所得の範囲）、同令第六十三条（事業の範囲）等の本件取引について適用関係のある法令の規定およびこのことに関する国税庁長官の通達（昭和四十五年直審所八〇、昭和三十六年直所一－八十五）を納税者に与えて、これを読んで自ら判断し、所得税の申告をするようにといつた場合、国税当局は果してどのような申告が期待できるというのであろうか。それぞれ取引の実態を異にする納税者がこれらの法令および通達の規定をみて、自分の行つている取引が事業にあたり、従つてその取引から生ずる所得が事業所得になるのか、それとも事業にはあたらず従つてその取引から生ずる所得は雑所得になるのか、的確に判断できる者は極めて稀有のことと思われる。それは、これらの法令および通達の規定では、当該所得が事業所得にあたるかそれとも雑所得にあたるかの基準なり限界が全く不明確であるからである。
さらにまたこのことは、国税当局の周知、指導等行政運営上の適切な措置がなされていないことがらも招来される。昭和四十四年三月、上告人は相当長期にわたつて信用取引をする意志を固め、その生ずる所得は所得税法施行令第二十六条の規定の内容から当然に事業所得となるものと考え、またこのことについて証券業界の人や税のことにくわしい知人の意見も聞いて、青色申告の承認申請をしたのである。国税当局は、新規青色申告者の記帳開始指導その他青色申告者の指導、育成を強く推進しているのであり、上告人のした承認申請が不適格なものであつたならば、当時当然に申請を却下する処分がなされてしかるべきであつたところ、なんらの措置もないまま所得税法第一四七条の規定によりこの申請は承認があつたものとみなされたのである。この申請について承認があつたとみなされる時期（昭和四十四年十二月末日）までには、国税当局は上告人の取引の状況によつてその生ずる所得が事業所得となるかまたは雑所得となるかを判別のうえ、申請に対する是非の処分をすべきであつたのである。
上告人は、国税当局のこの「胸三寸」的行政には何としても納得しがたく、異議、審査の手続を経て訴を提起したが第一審および第二審の棄却の判決にも納得できないところがある。
その疑問なり反論は以下に述べるとおりである。
一、有価証券の継続的取引による所得に対する課税
（一） 有価証券の取引から生ずる所得に対しては原則として所得税が課せられないのであるが、継続して有価証券を売買することによる所得に対して課税される（所得税法九条一項十一号イ）。
この一般には非課税である所得が、課税所得となる場合の要件は、所得税法施行令第二十六条が定めている。
すなわち、同条第一項は「法第九条第一項第十一号イ（非課税所得）に規定する政令で定める所得は、有価証券の売買を行う者の最近における有価証券の売買の回数、数量又は金額、その売買についての取引の種類及び資金調達の方法、その売買のための施設その他の状況に照らし、営利を目的とした継続的行為と認められる取引から生じた所得とする。」と規定している。これは当該所得が課税所得となる実質的要件を定めているのである。
次いで同条第二項は「前項の場合において、同項に規定する者のその年中における株式または出資の売買が次の各号に掲げる要件に該当するときは、その他の同項に規定する取引に関する状況がどうであるかを問わず、その者の有価証券の売買による所得は、同項の規定に該当する所得とする。１その売買の回数が五十回以上であること。２その売買をした株数又は口数の合計が二十万以上であること。」と規定している。これは、当該所得が課税所得となるについての形式的要件を定めているのである。
（二） 上告人の本件株式取引による所得がこの形式的要件に該当して課税所得となることは異論のないところであり、従つて、異議、審査および第一審・第二審の訴訟においてこのことは論議の対象とはなつていない。しかし、この施行令第二十六条第一項および第二項の規定の趣旨は、当該課税所得が各種所得のうちのどの所得に該当するかをめぐる（すなわち、本件の争点をめぐる）判断との関係で考察してみる必要がある。
同令第二十六条の規定は、前述のように一般には非課税である有価証券の売買による所得が、その売買を継続して行うことによる所得として課税所得とたる場合の要件を定めている。従つて、その解釈は明確にされなければならない（時に通達行政の批判を受けることのある国税当局もこのことに関しては通達を示していない）。
まず、まちがいなくいえることは、この規定第一項に該当する所得も、第二項の規定に該当する所得も、ともに「営利を目的とした継続的行為と認められる取引から生じた所得」として全く同じ性質のものであるということである。
(1) 第一項の規定に関しては、その実質的要件に該当するか否かの判断について明確でないところがある。すなわち、当該所得が「営利を目的とした継続的行為と認められる取引から生じた所得」に該当するかどうかは「最近における売買の回数、数量又は金額、その売買についての取引の種類及び資金の調達方法、その売買のための施設その他の状況に照らし」て判断することとなるが、このことについては次に述べるような疑問がある。
ア、売買の回数、数量および金額については、営利性および継続性が充分に認められるが、そのための資金の調達方法は皆無であり、施設は何もなく、その他の状況も営利性および継続性を認めるに足るものが無い場合は、要件を充足せず、当該所得は非課税所得として終るものと解されるが、その解釈でよいのか。これらの取引に関する状況のうち、たとえば、人的・物的施設だけが皆無であり、他のものはいずれも営利性および継続性を認めるに足るものである場合はどう解釈すべきか。
イ、取引の事実それ自体（取引の回数、数量および金額）には営利性および継続性が充分認められ、取引の種類以外の施設その他の取引に関する状況も同じである場合に、その取引が投機性が強く危険で収益の安定性がない信用取引であつた時は、要件を充足せず、当該所得は非課税所得として終ることになるのかどうか。取引の種類は信用取引であろうと通常の取引であろうと別異に解すべきではないと考えられるかどうか。
ウ、第一項の定める「取引の状況」を判断するそれぞれの事項は、並列的、同価値的に解すべきもので、一部に皆無のものまたは不充分なものがあるときは、要件を充足せず当該所得は非課税所得として終るのかどうか。
そうではなくて、そのうち取引の事実それ自体を主体的要件と解すべきであり、その他の状況は付帯的要件と解すべきであると考えるがどうか。そして、取引の事実それ自体について営利性および継続性が充分であると認められるときは、資金の調達方法その他の状況のうちに、営利性および継続性を認めるに不十分なものまたは皆無のものがあつたとしても、要件は充足されたものと解すべきであると考えるがどうか。
(2) 第二項の規定に関しては、上述の(1) のアからウまでのようた疑問はない。
しかし、この形式的要件を定めた規定は、継続して多額の取引が行なわれている場合には、その取引の事実だけで要件を充足する（第一項の定める実質的要件のうちの主体的要件と解される事実が充分であるときは、付帯的要件と解される事実の存否は問うところでない）ものとする趣旨の規定と解すべきである（現在の時点においては、第二項の定める「五十回以上、二十万以上」が継続した多額の取引といえるかどうか疑問に思われるかもしれないが、所得税法の改正によつて同項の規定が設けられた当時においては継続した多額の取引ということができたであろう）。
そして、この場合の取引については、それが通常の取引であるかまたは危険性の強い信用取引であるかは問うところでないことは議論の余地のないところであり、その双方の取引をしている者の場合には、その双方の回数、数量または金額を合して要件が充足されるかどうかが定まることについても規定上当然であつて、議論の余地はないと解すべきである。このことは、実質的要件を充足するかどうかの判断においても同旨であつて、別異に解すべきものではないことを意味すると解すべきである。
二 所得区分
上述一による課税所得は、所得税法第二十七条第一項および同法施行令第六十三条第十二号（前各号に掲げるもののほか、対価を得て継続的に行う事業）の規定に該当するときは事業所得となり、これに該当しないときは所得税法第三十五条第一項に規定する雑所得となる。
三 雑所得とする国税当局の見解および判決理由
本件の争いは、一に上告人の本件株式取引が所得税法上の事業に該当し、その生ずる所得が事業所得に該当するか、または、これに該当せず雑所得となるかにあるが、このことに関する国税当局の見解および第一審・第二審の判決理由は次のとおりである。
（一） 国税当局が通達で示している見解
継続して有価証券を売買することによる所得が、事業所得となるかまたは雑所得となるかに関し、国税庁が通達で示している見解は次のとおりである。
(1) 法第九条第一項第十一号イからハまでに掲げる有価証券の譲渡による所得が、各種所得のうちのいずれの所得に該当するかは、次による。
１ 同号イまたはロに掲げる所得は、有価証券の取引のための施設、その者の職業その他諸般の事情に照らし、その者が常業として有価証券の取引または買集めを行つていると認められる場合には事業所得とし、その他の場合は雑所得とする（（二）省略。昭和四十五年七月一日直審（所）第三十号所得税法基本通達九－十三。この通達が定められる前においては昭和三十六年直所一－八五通達が同旨を規定していた）。
(2) 次に掲げるような所得は、事業から生じたと認められるものを除き雑所得に該当する。
（ハ） 有価証券の継続的売買または買集めによる所得（ハ）以外省略。同上基本通達三十五－二）。
原処分庁の異議決定の理由および国税不服審判所の審査裁決の理由がこの通達の趣旨にそつたものであることはもちろんである。
（二） 判決理由
(1) 第一審の判決理由の要旨は次のとおりである。
ア、具体的な株式等の取引行為が所得税法にいう事業に該当するか否かは、結局一般社会通念に照らしてきめるほかない。
イ、その判断に際しては営利性・有償性の有無、継続性・反覆性の有無のほかに事業としての社会的客観性の有無が問われなければならず、この観点からは、当然にその取引の種類、取引における自己の役割、取引のための人的・物的設備の有無、資金の調達方法、取引に費した精神的、肉体的労力の程度、その者の職業、社会的地位などの諸点が検討されなければならない。
ウ 以上の見地から本件株式取引が右の事業といえるかどうかについて検討すると、本件株式取引を継続的に行つている事実および昭和四十三年三月、職業として株式の信用取引を行う意図のもとに青色申告承認申請をしていることを考慮すると営利性・有償性および継続性・反覆性については充分これを具備しているといいうる。しかしながら、<１>本件の株式取引は信用取引であり、信用取引は短期間における株価の変動を利用して売買差益を稼ぐという投機性の強いもので、それを長期間行なつている者の大半が最終的には損失に終つていることがら考えて、本来事業になじみがたい性格を有するものであること、<２>原告は自己の主宰する会社の代表取締役としてその職務に専念しており、生活の資の大部分を同会社から得ていて、本件株式取引は原告が同会社の職務の余暇に株式新聞等を参考として投機的目的で行つているにすぎないこと、<３>さらに右取引を反覆継続して行うための人的、物的設備もないこと、<４>右取引のための資金も自己資金の範囲内に限られていること、<５>右取引に要した必要経費もほとんど株式の売買に直接要した費用のみであることなどを考えれば、本件株式取引は事業としての社会的客観性にとぼしく、社会通念に照らしていまだ事業とは認められないと解するを相当とする。
(2) 第二審判決の要旨は次のとおりである。
ア、次のとおり付加するほかは原判決の理由の説示と同一である。
イ、一定の経済的行為が反覆継続して行なわれることによつて事業としての社会的客観性が認められうるというためには、相当程度安定した収益を得られる可能性がなければならない。しかるに、株式の信用取引においては、取引から六ヶ月後に、その当時の株価如何にかかわらず決済を強制されるため、その間の株価の変動によつて損失を生ずる危険が大きく、また、当初に委託証拠金として支出する資金の量に比して多額の取引が可能であるため、損失の額も大きなものとなりうるのであつて、この点においてその他の株式投資との間の差異は、控訴人主張のように軽視しうるものではない。もとより信用取引によつて一時的に利益を挙げることは可能であるが、右のような危険を考えるとき、相当程度の期間継続して安定した収益を得ることはかなり困難なことであつて、投機性の著しいものとみるほかなく、これを生計の主たる手段とするようなことはきわめて危険なことと考えられる。控訴人が主として会社の経営に労力を費やし、所得あるいは生活の資の多くの部分を会社から得ていて、その余暇にのみ本件株式取引を行なつていたにすぎないという事実についても、このような信用取引の特性との関連を考えるべきものであつて、このような形態で行われる信用取引がなお事業として成立するためには、取引の反覆継続のほかに、さらに特別の事情が認められなければならないものというべきである。
ウ、特別の資金調達手段の存在、人的・物的設備の具備、専門的な調査研究の実行等は、その各個が、事業の成立のための必須の要件であるということはできないが、事業にあたるか否かは原判決の挙示する諸般の事情を総合することにより、事業としての社会的客観性が認められるか否かによつて決すべく、右の諸点もそのような事情の一つとして考慮することを要するものであつて、これらの点についての事実関係が原判決認定のとおりであることは、上述（上記イ）の事情に加えて、本件信用取引が事業にあたるものと認めることをいつそう困難にするものというべきである。
四 判決理由に対する疑問、反論等
（一） 所得税法上の事業の概念
判決は、株式等の取引行為が所得税法にいう事業（所得税法第二十七条一項、同法施行令六十三条十二号）に該当するか否かは結局一般社会通念に照らしてきめるほかない。その判断に際しては取引それ自体のもつ営利性、継続性の有無のほかに、事業としての社会的客観性の有無が問われなければならないという。
終局的に社会通念なり社会的客観性の立場から判断すべき場合のあることに異論はない。しかし、所得税法の目的に照らし、同法自身の解釈にまつべきものがあるときはその解釈に従うのが当然である。
所得税法は、所得税の適正公平な負担を実現するために、所得が、その発生原因または発生形態の異なるに応じて、質を異にし、担税力を異にすること等から、所得を十種類に区分している。包括的規定で定められている雑所得を除く他の九種の所得は、それぞれ独立、固有の概念なり内容をもつているのである。たとえば、不動産の貸付業から生ずる所得は事業所得ではなく、いまだ事業には該当しない不動産の貸付による所得と同様に不動産所得となり（所得税法二十六条）、事業用資金を預金したことによる預金利子は利子所得となる（所得税法二十三条）。
また、社会通念上からは、事業というからにはその要素の一つとして営利性を要するとするのが一般的のようであるが、たとえば、自家消費のためのみを目的として行なわれる農耕であつてもそれが趣味の域をこえる段階に至つたものは所得税法上事業となる。狩猟および漁業についても同様である。所得税法施行令第六十三条第十二号に規定する事業も、文理上は有償性と継続性があれば、営利性がなくても事業となりうる場合がありうると解される。
（二） 取引の事実それ自体のもつ事業性
(1) 判決もいうように、本件の株式取引は、これを継続的に行なつている事実および昭和四十四年三月事業として株式の信用取引を行う意図のもとに青色申告の承認申請をしていることがらすると、営利性・有償性および継続性・反覆性については充分にこれを具備しているのである。ところが、判決は次いで、しかしその取引は信用取引であつて、投機性が強く危険で収益の安定性がなく事業になじまないものであること、取引のための施設がないこと等のために事業としての社会的客観性がとぼしく、事業とは認められたいという。
しかし、本件のような取引においては、取引の事実以外の、取引についての状況、すなわち取引の種類、取引のための施設の存否等を除いた、取引の事実それ自体が、回数、数量、金額、継続期間等の、取引の度合に応じた社会的客観性を帯有するに至ることは否定できないところである。株式の売買による所得が、営利を目的とし、継続して株式を売買することによる所得として課税所得となる場合の、要件充足の判断において、取引の事実それ自体が営利性および継続性をもつか否かが主体的要素であり、その他の取引に関する状況は付帯的要素にすぎず、主たる要素が大であればそれに応じて付帯的要素は小であつても結果に変りはないものと解すべきことは上述したところである（上記一の（二））。このことは、要件充足による課税所得がどの所得に該当するかの判断においてももちろん同様であると解すべきである。
このような趣旨から、取引の事実それ自体についての課税所得となる形式的要件を定めた所得税法施行令第二十六条の規定が設けられているものであることは上述したところである（上記一の（二））。この形式的要件の充足については、規定上当然に取引の種類が信用取引であるか通常の取引であるかは問うところでなく、その双方の取引を行つているときは、双方を合して要件の充足を判断することになることも上述したところである（上記一の（二））。
判決のいうように、信用取引は投機性が強くて事業になじまないものであるから、事業に該当するか否かの判断に当つては特に消極的に解さなければならないとすれば、課税所得となる要件充足の判断をする場合においても、バランスのとれる考慮がされないと考えられ（後述 参照）、判決に対しては多大の疑問をいだかざるを得ない。
(2) 昭和三十九年十二月十二日福井地方裁判所は、昭和三十四年行第四号所得税更正処分取消請求事件において、株式の信用取引と同じ性質の取引である人絹の清算取引につき、清算取引はそれ自体が高度に技術化せられた商品売買であるから、営利を目的とするものであることは明らかであり、これを相当期間にわたつて継続的に行う場合には、社会通念上も事業と認められるに至るものであり、取引それ自体が社会通念上も事業と認められる限り、さらにこれを職業として行うことも、また人的・物的の施設などを具備することも必要とせず、さらにまた、清算取引を行う者が人絹糸等の販売業または製造業を営む業者であると否とを問わないものというべきである（行政裁判例集十五巻十二号二三一四頁）。
昭和四十三年二月二十八日名古屋高等裁判所金沢支部は、上記事件の第二審である昭和四十年行コ第二号所得税更正処分取消請求事件において、人絹の清算取引は、人絹の先物取引のうちの一形態であつて、現物の受渡しを原則とするが、ただ目的物に対し反対取引をした場合には差金で決済できるものであり、投機性が強く現われることがあるとしても、競馬や競輪における危険度とは違い、たとえ思感がはずれて損失を受けた場合においても元本そのものが全額失われることはなく、あくまで目的物の値上がりと値下がりとの差額による損益であるという点からは、一般の取引と何ら変るところではないのであり、本件の場合、取引の回数が多く継続しており、しかも営利を目的としている。所得税法上裁の事業所得発生の基因となる事実とは、営利を目的とする継続的行為であつて、社会通念に照らし事業とみられるものを指称し、特に事業場を設置したり、人的・物的要素が結合した経済的組織体によるものであることを必ずしも必要としないし、また、その者の本来の業務あるいは職業としてなされる場合とを問わたいものと解するのが相当であると判示している（行政裁判例集十九巻十二号二九七頁）。
なお、この事件については所得税法違反による刑事事件が先行しており、昭和三十八年十月三十一日最高裁判所第一小法廷において、同刑事事件につき、清算取引により利得を得る目的で自己の主宰する会社の人的・物的施設を利用しまたは他店を利用して取引の委託をして得た所得は、所得税法上の事業所得に該当すると判示している。
(3) 上述(1) および(2) で述べたところから判断して、本件株式取引はその取引の事実だけで所得税法上の事業に該当し、その生ずる所得は事業所得に該当するものと解すべきである。
（三） 信用取引の投機性と事業性
判決が、本件株式取引に事業性が認められないとする最大の理由は、上述のように信用取引は投機性が強く、危険で、収益に安定性がなく、事業になじみがたいものであるということである。
しかし、信用取引における決済について、現引または現渡しの方法によらず、反対売買の方法による場合は投機性が強く現われることがあるとしても、競馬や競輪における危険度とは違い、たとえ思惑がはずれて損失を受けた場合でも元本そのもの全額失われることはなく、あくまでも目的物の値上がりと値下がりとの差額による損益であるという点からは、一般の取引と変わるところはないのである。しかも、判決も認めているように本件取引には充分な営利性・有償性および反覆性・継続性が認められるのである。
資本制社会における資本のもつ本能的機能としてこのような取引を選んだ場合、その取引が継続して相当の回数と数量で行なわれているときは、信用取引だということがその事業性を否定する理由にはならないものと解すべきである。
今日における信用取引の現実は、証券市場に要請される機能を円滑化するうえで不可欠の存在である。だからこそ信用取引のための特別の金融機構の整備等の措置がとられているのである。租税体系の定立にあたつてはその基盤となる社会経済上の制度、機構、実態等との調整が当然考慮されているはずであり、その解釈適用にあたつてもこの関係に充分な配慮がなされるべきである。証券市場における信用取引の存在価値についても相応の社会的評価があつてしかるべきである。取引を育成する措置が講じられる他方でその効果を減殺するようなことは避けられなければならない。
仮に、判決のいうように信用取引は投機性が強くて事業になじまず、その生ずる所得は事業所得に該当しないとしても、その取引が現物取引であつた場合はどう判断するのであろうか。判決の理論によれば現物取引は投機性が信用取引の場合に比してほとんどないということにたり且またその収益性も高いということになる。とすれば、判決のいうところに従えば信用取引の場合に比し容易に事業性が認められるのが当然である。そして、信用取引と現物取引との双方をそれぞれ継続して行なつている者の場合には、信用取引から生ずる所得は雑所得となり、現物取引から生ずる所得は事業所得となる場合がありうるが、その場合に、継続して有価証券を売買することによる所得として課税所得となる形式的要件を定めた所得税法施行令第二十六条第二項の規定の適用とどのように調整した判断をすべきであろうか（上述一の（二）参照）。判決はこれらのことを予想したうえのものであろうか。
（四） その他の取引に関する状況と事業性
判決は、本件株式取引について、本務の余暇を利用して投機的目的で行なつているにすぎたいこと、取引のための資金調達の方法も講じられていないこと等とあわせて取引が投機性の強い信用取引であることがら判断すると、事業としての社会的客観性が認められないという。
しかし、取引の事実とこれらの取引に付帯する状況とを並列的に同価値で評価する判決の見解は誤りであり、取引の事実それ自体に営利を目的とした継続的行為と認められる要素が大であるときは、取引のための設備その他の状況が不充分であつても、その取引は事業に該当し、その生ずる所得は事業所得に該当すると解すべきである。
事業には多種多様なものがあり、農業、漁業、鉱業、製造業、御売業、小売業等においては、人的・物的設備等を要する必然性が物理的にも社会的にも（許認可 監督官公庁との関係、対社会的交渉等）認められるが、本件のような取引においてはそのような必然性は認められないのである。判決はそれぞれの事業の性質を顧慮することなく、異質のものを混同してその事業としての社会的客観性の認否に画一的た判断を押しつける誤りをおかしているものである。
余暇を利用しまたは副業的に行なつている取引については、その取引自体に事業性が認められるか否かにより判断されるべきであつて、他に本業的なもののあることは、その判断をするうえで消極的要素となる理由はない。
（五） その他の疑問点
上告人は、冒頭にいうように納税者として納得のゆく回答がほしいという気持で上告した。その意味でなお疑問に思うところを述べれば次の通りである。
(1) まず一般には非課税である有価証券の売買による所得が、継続して有価証券を売買することによる所得として課税所得となる場合の要件を定めた所得税法施行令第二十六条の規定が極めて理解しがたいことである。その基準なり限界がどこにあるのか全くわからない。そして、このことについて国税当局の通達は示されておらず、またその周知指導上の措置も講じられていない。
さらに、一応課税所得となるとして、その所得が事業所得に該当するか否かが全く不明確である。この関係を明らかにしようとして上述したように国税庁の通達が示されているが、その基準なり限界が全く不明確である。このことは申告に当つて納税者の恣意を許す結果を招来しているものと思われる。
(2) 当該所得が事業所得に該当するか否かについての通達の規定、原処分庁の異議決定の理由および判決の理由は、事業所得に関する所得税法第二十七条第一項および同法施行令第六十三条十二号の規定の解釈適用についてのものであるはずであるが、その表現からむしろ所得税法施行令第二十六条第一項の規定の解釈であり、しかも同規の個別の事項を並列的、同価値的に判断していると受取られるところがあるので、課税所得となる要件か事業所得となる要件かに混乱した感じをいだかせ、課税所得は即事業所得に該当するかのような感じを誘発し、誤解を招くおそれがある。また反面、かなりな取引はしているがいまだ課税には至らないものについては、これを雑所得としてとらえられるのではないかとの誤解を誘発する危険が感じられる。
(3) これらのことは、納税者にとつて極めて重大な関係のあることであり、その基準なり限界は納税者の恣意にまかせられたいことはもちろん、国税当局の恣意にもまかせられないことがらである。租税法律主義のうえからこれらのことは税法において明らかに規定されるべきである。納税者に正しい回答としての申告を求めるのならば、出題が正しい回答のできるものでなければならない。
これを解釈によつてまかなうべしというのならば、租税関係において法律の解釈上疑わしい場合には国民の利益に解するのが当然というべきである。
以上
【参考】第一審判決
（大阪地裁 昭和四七年（行ウ）第五二号 昭和四九年二月六日 判決）
主文
一 原告の請求を棄却する。
二 訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第一当事者の求めた裁判
一 請求の趣旨
１ 被告が、原告に対し、昭和四五年一二月一六日付でなした、原告の昭和四四年分所得税についての更正および過少申告加算税の賦課決定は、国税不服審判所長が昭和四七年四月三日付裁決により取消した部分を除き、これを取消す。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
二 請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二原告の請求原因
一 原告は、昭和四五年三月、昭和四四年分所得税について、純損失の金額を一、三六五万九、〇三八円（明細は別表第一（一）記載のとおり）、源泉徴収税額を二六五万五、二七九円として、被告に確定損失申告をした。
二 被告は、昭和四五年一二月一六日、総所得金額を一、二七九万一、一〇〇円（明細は別表第一（二）記載のとおり）、所得税額を四七一万九、八〇〇円とする更正（以下本件更正という）、および過少申告加算税二三万五、九〇〇円の賦課決定（以下本件賦課決定という）をした。
そこで、原告は、右各処分に対して異議申立をしたが被告はこれを棄却する旨の決定をなしたので、更に原告は審査請求をしたところ、国税不服審判所長は、昭和四七年四月三日、総所得金額に変更はないが、所得税額を四四九万九、七〇〇円（配当控除額が、更正では三七万五、〇〇〇円であつたのに、裁決では五九万五、〇五〇円に増額されたことによる）、過少申告加算税額を二二万四、九〇〇円とする旨の一部取消の裁決をなした。
三 ところで、原告は、昭和四四年度において、別表第二<ロ>記載のとおり、一三四回にわたり継続的に合計九七万六、〇〇〇株の株式の信用取引（以下本件株式取引という）を行ない、二、六四五万〇、一三八円の損失が生じた。そこで、原告は、昭和四四年分所得税の確定申告において、本件株式取引による右損失は事業所得の金額の計算上生じたものであるとして、所得税法第六九条第一項の規定に基づき、別表第一（一）記載のように、その損失金二、六四五万〇、一三八円を他の所得金額と損益通算して申告したのに対し、被告は、本件株式取引による前記所得（損失）は、雑所得に該当し、その損失は、事業所得の金額の計算上生じたものとはいえないから、損益通算はできないとして、本件更正および賦課決定をなしたのである。
四 けれども、本件株式取引による右損失は、事業所得の金額の計算上生じたものであるから、他の各種所得の金額と損益通算すべきであり、被告のなした本件更正および賦課決定（但し、国税不服審判所長が昭和四七年四月三日付裁決により取消した部分を除く）は違法であるから、その取消を求める。
第三被告の答弁および主張
一 請求原因一ないし三の事実は認め、四は争う。
二 本件株式取引により生じた損失は、以下述べるように、事業所得の計算上生じたものではなく、雑所得金額の計算上生じたものと解すべきであるから、損益通算は許されず、本件更正および賦課決定（但し、国税不服審判所長が前記裁決により取消した部分を除く）は、適法である。
１ 有価証券の取引による所得は、原則として非課税とされ、有価証券の売買を行う者の最近における有価証券の売買の回数・数量または金額、その売買についての取引の種類および資金の調達方法、その売買のための施設その他の状況に照らし、営利を目的とした継続的行為と認められる取引から生じた所得等については、例外として課税の対象となる（所得税法第九条第一項第一一号イ、同法施行令第二六条第一項）。
そして、有価証券の取引による所得が右の要件を充たし、課税の対象となる場合に、それが事業所得になるか雑所得になるかは、右取引が事業所得の基因となる事業といえるかどうかで決せられるところ、所得税法第二七条第一項・同法施行令第六三条第一二号は、対価を得て継続的に行う事業から生じた所得は、事業所得に該当すると規定している。
そこで、事業所得の基因とたる事業とは、営利を目的とする継続的行為で、一般社会通念上事業と認められるものをいうと解せられ、対価性と継続性のほかに事業としての社会的客観性を要するのであり、有価証券の営利を目的とした継続的取引から生じる所得については、その取引のための人的、物的設備の有無、その職業、その他諸般の事情に照らし、その所得者が常業として株式の取引を行なつていると認められるときは事業所得とし、そうでないときは雑所得とすべきである（昭三六直所一－八五長官通達）。
２ 原告の行なつた本件株式取引は、次に述べる諸事実から、いまだ社会通念上事業とはいえない。
（一） そもそも事業は、その事業自体のうちに、事業存立の経済的基礎をなす経常的な収益の方途が機構的に保証されて、はじめて、自立的存立が可能となる。しかるに、株式の信用取引は、株式市場における株価の急激な変動を利用して売買差益を利得する機会をもつという極めて投機性の強いものである。そのために収益性も極めて低く、それを行なつている者の大半が損失に終わつている（原告も、昭和四三年が二二三万九、五二七円、昭和四四年は二、六四五万〇、一三八円、昭和四五年は一七六万四、二七三円、昭和四六年は一、八三〇万九、四六〇円の欠損に終わつている）。このように所得の発生が偶発的、投機的である株式の信用取引は、特段の事情がないかぎり、事業存立の基礎を欠くものであつて、事業所得を生ずべき事業には社会通念上なじみ難い。およそ経済人としては、利益を得るか損失を蒙るかわからないような不安定な投機的行為を業とすることは通常考えられないことである。
（二） 原告は、資本金二、〇〇〇万円、従業員数約八〇名の各種金属の熱処理加工とそれに付帯する業務を目的とする会社で、約六億円の年間売上高のある日之出金属熱錬株式会社の代表取締役であり、その総所得あるいは生活の書のほとんど大部分を右会社から得ている。
（三） 原告は、休日以外の毎日午前七時三〇分頃前記会社に出勤し、午後六時三〇分頃まで勤務していて、本件株式取引は、原告が前記会社の職務の余暇に業界新聞や業界雑誌を参考にして、証券会社との電話連絡、あるいは会社を訪れた証券会社係員に口頭で連絡するといつた簡易な方法で行なつているにすぎず、勿論、右取引を反覆継続して行うための人的、物的設備を設けていない。
（四） 本件株式取引のための資金は、原告の自己資金の範囲に限られており、信用取引上の借入のほかは銀行借入等の積極的な資金調達はみられず、右取引のための必要経費も、有価証券の売買に直接要した費用のみであつて、通常事業に付随する必要諸経費が皆無である。
（五） 原告は、昭和四三年六月頃右会社の近隣に日之出証券株式会社が進出した際、同証券会社の外務員の勧奨と助言により、自己の経営手腕をためすつもりで株式の信用取引を始め、同年中に二二三万九、五二七円の損失を出しているが、所得税法第二二九条に定められた事業の開始に関する届出をしておらず、また同年分の所得税申告書に株式取引による所得について何ら申告していない。
以上の事実を考慮すれば、原告の行なつた本件株式取引は、原告が趣味と実益を兼ねて行なつたいわゆるサイドワーク的なもので、いまだ営業として行なつたものとは認められないから、右取引から発生した所得は、事業所得ではなく雑所得である。従つて、右取引によつて生じた損失について、所得税法第六九条第一項の規定による損益通算をすることはできない。
第四被告の主張に対する原告の答弁および反論
一 被告の主張二の１、について
事業所得の基因とたる事業とは、営利を目的とする継続的行為であつて、社会通念上事業と認められるものを指称すると解すべきであり、この要件を充す限り、これを職業として行う場合であると副業的なものとして行う場合であるとを問わず、また人的、物的施設などを具備する必要もないのである。
二、同二の２について
株式の信用取引により、昭和四三年中に二二三万九、五二七円、昭和四四年中に二、六四五万〇、一三八円の損失が生じたこと、原告が、日之出金属熱錬株式会社の代表取締役であること、本件株式取引を行うための人的・物的施設を設けておらず、資金も自己資金の範囲に限られており、信用取引上の借入のほかは銀行借入等の積極的な資金調達をしていないこと、右取引のための必要経費も、有価証券の売買に直接要した費用であつて、通常事業に付随する必要諸経費をほとんど要しなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
株式の信用取引は、投機性の強いものではあるが、株式市場の機能を円滑化するうえで証券市場に不可欠の存在であり、社会的評価として常業と認め得る要素を十分に持つている。
原告は、昭和四三年以来今日まで、別表第二記載のとおり、継続的に株式の信用取引をしていて、原告が右取引に投下している資本は、四、〇〇〇万円ないし五、〇〇〇万円もの多額に及んでおり、昭和四四年三月には、事業として株式取引を行う意図のもとに、昭和四四年分以降の株式取引上の所得の申告につき、青色申告の承認の申請をなした（右申請に対して、被告は同年一二月三一日までなんらの意思表示をしなかつたので、所得税法第一四七条の規定により右申請は承認があつたものとみなされた。）。このような原告の株式信用取引の数量・回数・金額等の客観的事実と、青色申告の承認の申請にみられる原告の主観的意図とを併せ考えれば、本件株式取引は、被告が主張するように原告が趣味と実益を兼ねて行なつたサイドワーク的なものではなく、所得税法第二七条第一項・同法施行令第六三条第一二号にいう事業というべきである。
株式の信用取引においては、一定の証拠金（株式市場が比較的平静に推移しているときの証拠金の提供比率は、取引額の三〇パーセントが普通で、その証拠金も、必ずしも現金を必要とせず、株式・国債その他の債券類の提供でこれにかえることもできる）。を提供することによつて、取引を成立せしめることができるので、比較的僅少の自己資金で、金融機関よりの借入れに頼ることなく、多額の取引が可能となる。原告が、あえて銀行借入等の積極的な資金調達をしていないのは、このためである。原告は、株式の信用取引を行うに際し、自己が代表取締役をしている日之出金属熱錬株式会社の人的・物的設備を利用しているが、それ以外に特別な人的・物的設備は設けていない。個人が株式の信用取引を行う場合、それがための特別な人的・物的設備は必要でなく、右取引には、証券会社との電話連絡、証券会社の担当外務員による助言と決済関係の仕事の補助があれば十分である。
従つて、また、株式の信用取引において必要とする経費は、電話料・担当外務員を含めて証券会社との交際費・交通費ぐらいで、その額も取引額に比較して僅少である原告も、右のような必要経費は出損しているが、少額なのであえて計上していない。被告は、このような株式信用取引の特殊性なり、そのシステムを全く無視している。
第五証拠 <省略>
理由
一 請求原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。
二 本件においては、配当所得、不動産所得、給与所得の各金額については当事者間に争いがなく、本件株式取引により生じた二、六四五万〇、一三八円の損失（これだけの損失が生じたことは当事者間に争いがない）が、事業所得金額の計算上生じたものか、それとも雑所得金額の計算上生じたものか、が唯一の争点である。
１ 所得税法第九条第一項第一一号によれば、有価証券の譲渡による所得は、原則として非課税とされているが、同号イ、同法施行令第二六条第一項によれば、有価証券の売買を行う者の最近における有価証券の売買の回数、数量又は金額、その売買についての取引の種類および資金の調達方法、その売買のための施設その他の状況に照らし、営利を目的とした継続的行為と認められる取引から生じた所得については、課税の対象となるとされ、さらに、同法施行令第二六条第二項は、その年中における株式等有価証券の売買が次の各号に掲げる要件に該当するときは、その他の同条第一項に規定する取引に関する状況がどうであるかを問わず、その者の株式等の売買による所得は、同項の規定に該当する所得とすると規定し、一号において、その売買の回数が五〇回以上であること、二号において、その売買株数等の合計が二〇万以上であることと定めている。
そして、有価証券の取引による所得が右の要件を充たし、課税の対象となる場合に、それが事業所得となるか雑所得となるかについては、所得税法第二七条第一項・同法施行令第六三条第一二号の規定により、「対価を得て継続的に行う事業」から生じた所得と認められる場合にのみ事業所得に該当することが明らかである。
ところで、具体的な株式等の取引行為が右の「対価を得て継続的に行う事業」に該当するか否かは、結局、一般社会通念に照らしてきめるほかないと思われるが、その判断に際しては、営利性・有償性の有無、継続性・反覆性の有無のほかに事業としての社会的客観性の有無が問われなければならず、この観点からは、当然にその取引の種類、取引における自己の役割、取引のための人的・物的設備の有無、資金の調達方法、取引に費した精神的、肉対的労力の程度、その者の職業・社会的地位などの諸点が、検討されなければならない。
２ そこで、以上の見地から、本件株式取引が右の事業といえるかどうかについて、検討する。
（一） 原告が、日之出金属熱錬株式会社の代表取締役であること、原告は、本件株式取引を行うために特別な人的・物的施設を設けていなかつたこと、本件株式取引のための資金は、原告の自己資金の範囲に限られており、原告は、信用取引上の借入のほかは銀行借入等の積極的な資金調達をしていなかつたこと、右取引のための必要経費も、有価証券の売買に直接要した費用であつて、通常事業に付随する必要諸経費をほとんど要しなかつたことは当事者間に争いがない。
（二） ＜証拠略＞によれば、日之出金属熱錬株式会社は、昭和三二年一〇月に設立された、金属の熱処理加工とそれに付帯する業務を行うことを目的とする同族会社で、資本金は二、〇〇〇万円、従業員数は約八〇名、年間売上高は五、六億円の会社で、その経営面は原告がひとりで取仕切つていたこと、原告は、別表第三記載のように、その所得あるいは生活の資のほとんどを右会社から得ていたこと、原告は、本件課税年度においては、日之出証券株式会社八尾営業所を介して株式取引をしていたが、休日以外は毎日午前七時三〇分頃右会社の事務所に出勤し、午後六時三〇分頃まで勤務していたので、取引の注文は、右会社の事務所から会社の電話を利用し、あるいは右会社の事務所を訪れた証券会社の係員に口頭で行ない、金銭も通常、証券会社の担当外務員が原告方に出向いて受渡しをしていたこと、原告は、取引をするに際しては、経済新聞、株式新聞、株式四季報などを読み、また証券会社のセールスマンの提供する情報を参考にし、さらに一般経済界の動きなどをみて、銘柄、売買の別・株数等を自分で決めていたこと、昭和四四年当時、本件株式の信用取引のための証拠金として、総額約五、〇〇〇万円の株式その他の債券類を証券会社に提供したが、現金を提供したことは殆んどなかつたこと、が認められる。
（三） 原告が、昭和四三年中に株式の信用取引により二二三万九、五二七円の損失を蒙り、本件課税年度の昭和四四年中には、一三四回にわたり、合計九七万六、〇〇〇株の信用取引を行い、二、六四五万〇、一三八円の損失を蒙つたことは当事者間に争いがなく、＜証拠略＞を総合すれば、原告は、昭和二四、五年頃から現物取引を主体に株式取引を始め、昭和二七年頃から昭和三〇年頃にかけて一時信用取引を行なつたこともあつたこと、その後信用取引は中止していたが、再び昭和四三年になつて日之出金属熱錬株式会社からの収入も増加したので、利殖の目的で大規模に信用取引を開始し、同年中には、日之出証券株式会社本店八尾営業所を介して、五六回にわたり、合計二五万八、〇〇〇株（金額一億二、〇二八万五、〇〇〇円）の信用取引を行ない、本件課税年度以後も日本勧業角丸証券株式会社東大阪支店を介して、別表第二<ハ>、<ニ>、<ホ>記載の各信用取引を行ない、昭和四五年度は一七六万四、二七三円、昭和四六年度は一、八三〇万九、四六〇円の各損失を蒙つたとして確定申告したか、昭和四七年度には一八五万四、八六八円の利益を申告していること、事業所得を生ずべき事業を開始した際には、所得税法第二二九条により、一カ月以内に税務署長に対し、開業の届出しなければならないところ、原告は、この届出書を提出しておらず、ただ昭和四四年三月、事業として株式の信用取引を行う意図のもとに、昭和四四年分以降の株式の信用取引上の所得の申告につき青色申告の承認の申請をなしたところ、被告は同年一二月三一日までになんらの意思表示もなさず、所得税法第一四七条の規定により、右申請は承認があつたものとみなされたこと、昭和四三年分所得税申告の際には株式取引による所得（損失）についてなんら申告をしていないが、昭和四四年分から昭和四七年分までの所得税の確定申告書には、自己の職業欄に会社役員のほか有価証券売買と記入し、株式の信用取引により生じた前記損失や利益を、原告の事業所得として申告をしていることが認められる。
（四） ＜証拠略＞によれば、株式の信用取引は、短期間（原則として六カ月以内）における株価の変動を利用して、売買差益を利得するという投機性の強いもので、長期間それを行なつている者の大半が最終的には損失に終わつていること、株式の信用取引を行うためには、証券会社に一定の証拠金を提供することを要し、右証拠金の提供比率は、市況に応じて変動するが、株式市場が比較的平静に推移しているときは取引額の三〇パーセント程度で、その証拠金も、必ずしも現金を必要とせず、上場株式・国債、社債その他の債券額でこれにかえることができ、従つて、株式の信用取引は、比較的僅少の自己資金で、金融機関よりの借入れに頼ることなく、多額の取引が可能となり、法人よりはむしろ個人に信用取引を利用する者が多いことが認められる。
（五） 以上の事業に基づき、考えるに、本件株式取引における売買回数や売買株数、それに原告は、昭和四三年以来今日まで、多額の資本を投入して、継続的に株式の信用取引をしており、昭和四四年三月には、事業として株式の信用取引を行う意図のもとに、青色申告の承認申請もなしていることを考慮すると、営利性、有償性および継続性、反覆性については充分これを具備しているといいうる。しかしながら、本件株式取引が事業といいうるためには、前叙のとおり、さらに事業としての社会的客観性を要するところ、そもそも株式の信用取引は、短期間における株価の変動を利用して売買差益を稼ぐという投機性の強いもので、それを長期間行なつている者の大半が最終的には損失に終わつていることがら考えて、本来事業になじみがたい性格を有するものであること、原告は、日之出金属熱錬株式会社の代表取締役として、毎日同会社の職務に専念しており、生活の資の大部分を同会社から得ていて、本件株式取引は、原告が同会社の職務の余暇に株式新聞等を参考にして投機的目的で行なつているにすぎないこと、さらに右取引を反復継続して行うための人的物的設備もないこと、右取引のための資金も原告の自己資金の範囲に限られていること、右取引に要した必要経費もほとんど有価証券の売買に直接要した費用のみであることなどを考えれば、本件株式取引は、一般社会通念に照らしいまだ事業と認められないと解するを相当とする。
されば、本件株式取引によつて生じた所得（損失）は、事業所得金額の計算上生じたものとは認められず、雑所得金額の計算上生じたものと解すべきであるから、所得税法第六九条第一項の規定により、他の各種所得の金額と損益通算することはできない。
三 以上のとおりであるから、本件更正およびそれに付随してなされた本件過少申告加算税の賦課決定（但し、国税不服審判所長が昭和四七年四月三日付裁決により取消した部分を除く）は、いずれも適法であり、その取消を求める原告の本訴請求は理由がないので棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官 石川 恭 鴨井孝之 紙浦健二）
別表<省略>